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將視頻游戲名稱(以下簡稱游戲名稱)注冊為商標(biāo)已成為許多游戲公司的選擇。吸引眼球，標(biāo)新立異，是游戲名的一貫追求。但在申請商標(biāo)注冊時(shí)，一些游戲名稱因?yàn)閹в锌植?、暴力、政治、封建迷信等色彩，觸碰到了影響惡劣的紅線。游戲名稱的商標(biāo)申請一旦被認(rèn)定具有不良影響，不僅意味著難以獲得商標(biāo)保護(hù)，還可能對商標(biāo)申請人的經(jīng)營產(chǎn)生負(fù)面影響。那么，在《商標(biāo)法》對不良影響的規(guī)制下，如何以商標(biāo)注冊的形式保護(hù)游戲名稱呢？本文將結(jié)合具體案例，探討《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)其他不良影響條款下游戲名稱商標(biāo)注冊的困境與突破。

一、游戲名稱作為商標(biāo)注冊的合理性和必要性

游戲名稱作為商標(biāo)注冊的合理性在于其商標(biāo)注冊的前提條件，即能夠起到區(qū)分商品來源的作用。游戲名稱本質(zhì)上是一個(gè)游戲軟件作品的名稱，不同于同領(lǐng)域的其他作品，起到區(qū)分不同作品，進(jìn)而區(qū)分不同作品提供者的作用，因而具有一定的商業(yè)標(biāo)識(shí)意義[1]。

首先，將游戲名稱注冊為商標(biāo)的必要性在于很難在著作權(quán)法的框架下得到保護(hù)。目前，我國理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，標(biāo)題不受著作權(quán)保護(hù)。主要原因有以下幾點(diǎn):第一，他們認(rèn)為表達(dá)小，原創(chuàng)空小，標(biāo)題淪為思想的范疇。二是認(rèn)為吃一只雞兩份的行為不符合法律邏輯。[2]這是行業(yè)傾向于通過商標(biāo)權(quán)保護(hù)游戲名稱的部分原因。

游戲名稱作為商標(biāo)注冊的必要性還在于其重要的商業(yè)意義。一款游戲的受歡迎程度往往承載在游戲的名字上，所以游戲的名字具有重要的商業(yè)價(jià)值。將游戲名稱注冊為商標(biāo)，不僅可以防止他人在相關(guān)商品和服務(wù)上注冊該商標(biāo)，還可以作為打擊他人侵權(quán)、保護(hù)權(quán)利人商業(yè)利益的權(quán)利依據(jù)。

其次，不利影響已經(jīng)成為游戲名稱和商標(biāo)注冊的難題之一

商標(biāo)法第十條第一款第(八)項(xiàng)規(guī)定:有損社會(huì)主義道德或者有其他不良影響的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確認(rèn)行政案件若干問題的意見》第三條規(guī)定:“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。

從上述規(guī)定可以看出，商標(biāo)審查不僅考察字面意義，還考察文化屬性和社會(huì)主流價(jià)值取向，即禁止和禁止條款的適用不局限于標(biāo)志本身的意義，而應(yīng)考慮國家利益、社會(huì)公益、文化公益、宗教公益等方面。

目前流行的一些槍戰(zhàn)、塔防攻略、益智游戲、跑酷游戲，然而它們的名字卻因?yàn)榭植馈⒈┝?、政治、封建迷信、宗教等觸及了不良影響的紅線。不利影響已經(jīng)成為游戲名稱商標(biāo)注冊的困境之一。

三。分析不良反應(yīng)的考慮因素，對癥下藥，成功突圍

1。判斷是否有不良影響，應(yīng)該考慮個(gè)別要素的意義還是整體意義？

游戲名稱的商標(biāo)注冊，往往會(huì)因?yàn)閭€(gè)別元素的不利影響，導(dǎo)致整個(gè)商標(biāo)不被核準(zhǔn)注冊，如《鬼泣》；植物大戰(zhàn)僵尸。

鬼哭案[3]中，最高人民法院2018年申18號(hào)再審案件中，最高人民法院認(rèn)定鬼哭組合容易使人產(chǎn)生傷感、陰郁的情緒，故認(rèn)定該標(biāo)識(shí)具有不良影響，不予核準(zhǔn)注冊。因此，鬼泣商標(biāo)不會(huì)被批準(zhǔn)注冊。

焦點(diǎn):《鬼泣》中的鬼屬于宗教迷信的范疇?；趯φw意義的綜合考量，《鬼泣》最終因影響惡劣而被拒絕。但是不含鬼字的商標(biāo)是不能注冊的，巧思、智能卡、開心鬼等已經(jīng)被批準(zhǔn)注冊為商標(biāo)。某個(gè)要素有不良影響，能否克服不良影響，關(guān)鍵還是在于整體意義。

案例啟示:首先，游戲名稱的命名要避免使用有不良影響的元素，有不良影響的元素要避免成為中心詞，要保證整體中性的意思。其次，在此類商標(biāo)的駁回復(fù)審中，應(yīng)突出整體中性色彩，并給出證據(jù)表明整體含義沒有不良影響。

在以下案例中，商標(biāo)申請人通過討論商標(biāo)的整體含義成功突破，沒有造成不良影響。

在《植物大戰(zhàn)僵尸》[4]的案例中，logo被拒絕，因?yàn)樗┦徽J(rèn)為有不良影響。2018年最高人民法院第89、90、91、92、93、94號(hào)再審案件中，最高人民法院認(rèn)定申請的商標(biāo)由漢字植物訴僵尸構(gòu)成，對商標(biāo)的分析應(yīng)側(cè)重于植物訴僵尸六字短語的表達(dá)，而不僅僅是僵尸。這個(gè)短語的主語是植物，沒有刻意強(qiáng)調(diào)僵尸，意思是中性的。

2。判斷是否有不良影響，應(yīng)該考慮公眾還是相關(guān)公眾？

在判斷是否有不良影響時(shí)，主流做法依然是大眾握槌。這是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)屬于禁止標(biāo)注標(biāo)志的情形，這是從保護(hù)公序良俗的角度出發(fā)。因此，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷的主體應(yīng)該是公眾，而不是相關(guān)公眾。

在《鬼泣》一案中，最高人民法院發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)《鬼泣》規(guī)定的9大類商品、41大類服務(wù)與游戲產(chǎn)品在功能、用途、銷售渠道等方面存在較大差異，對應(yīng)的消費(fèi)群體遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了游戲消費(fèi)群體的范疇。當(dāng)鬼泣在第9類商品或第41類服務(wù)中作為商標(biāo)使用時(shí)，相關(guān)消費(fèi)者受到中國國情、歷史文化背景、社會(huì)觀念等因素的影響，對鬼泣的認(rèn)知并不局限于游戲這一類。

實(shí)踐中也有試圖突破公眾，從相關(guān)公眾層面判斷不良影響的案例。在“植物大戰(zhàn)僵尸”一案中，最高人民法院突破公眾，從相關(guān)公眾判斷是否有不良影響。最高人民法院認(rèn)定“植物大戰(zhàn)僵尸”一語被指定用于第四十一類網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)游戲、電腦游戲、視頻或電子游戲等。，而它面對的普通大眾通常是中青年人。雖然“獨(dú)立僵尸”這個(gè)詞可能會(huì)讓一些觀眾感到不舒服，但當(dāng)它與植物結(jié)合時(shí)，顯然沒有向游戲的相關(guān)公眾宣傳暴力恐怖的傾向。

焦點(diǎn):我認(rèn)為從相關(guān)公眾來判斷游戲名稱和商標(biāo)的不良影響是合理的。這是因?yàn)橛螒虻挠脩羧后w相對明確，銷售場所相對集中。游戲主要面對的是游戲用戶，而不是普通消費(fèi)者。購買游戲更多的是一個(gè)主動(dòng)搜索和主動(dòng)購買的過程。當(dāng)然，隨著電子游戲中用戶年齡跨度的增大和用戶規(guī)模的擴(kuò)大，也可能對未來不利影響的判斷主體的考量和游戲相關(guān)商品/服務(wù)的相關(guān)公眾的界定產(chǎn)生一定影響。

案例啟示:商標(biāo)申請人因不良影響駁回注冊申請時(shí)，應(yīng)積極提供證據(jù)，展示相關(guān)公眾的認(rèn)知水平和容忍度進(jìn)行辯護(hù)。游戲開發(fā)商在命名游戲時(shí)，應(yīng)積極考慮游戲的主要消費(fèi)群體，尤其是青少年和幼兒游戲，有意識(shí)地避免使用有不良影響的詞語。

3。判斷是否有不良影響，考慮商標(biāo)指定的商品或服務(wù)？

目前，對于不利影響的判斷是否會(huì)因特定的商品或服務(wù)而有所不同，有兩種完全不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)是禁止條款，一般來說，訴訟商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)不在考慮因素之列，應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)本身的含義來判斷。

在《流放之路》[5]一案中，二審法院(2018年第1579號(hào))認(rèn)為，商標(biāo)申請注冊是否構(gòu)成危害社會(huì)主義道德或者有其他不良影響，往往與其實(shí)際或者可能使用的商品或者服務(wù)無關(guān)。某一商標(biāo)僅作為特定商品或者服務(wù)的商標(biāo)使用時(shí)，有損社會(huì)主義道德或者有其他不良影響的，通常不屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的調(diào)整范圍。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，部分商標(biāo)是否具有不良影響，應(yīng)在具體使用環(huán)境(商標(biāo)使用的商品類別等)中單獨(dú)判斷。).

北京73號(hào)線開頭的(2017)9214號(hào)陰陽師[6]案，深圳一人公司是如何網(wǎng)上注冊的？法院認(rèn)定:爭議商標(biāo)陰陽師與原告開發(fā)的游戲之間存在相對穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，或者爭議商標(biāo)陰陽師基于其在游戲范圍內(nèi)的基本含義在中國大陸范圍內(nèi)形成了新的含義，爭議商標(biāo)是在與游戲有一定聯(lián)系的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上在線提供的。但在其他意義上，上述商品以外的商標(biāo)的服務(wù)訴求未獲得較高知名度的，即商標(biāo)訴訟陰陽劃分的基本含義沒有區(qū)別，商標(biāo)訴訟的指定使用很可能對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供網(wǎng)絡(luò)游戲以外的服務(wù)產(chǎn)生不利影響。

焦點(diǎn):上述案例表明，目前的審判實(shí)踐仍然不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，在判斷不良影響時(shí)所要使用的商品和服務(wù)反映了相關(guān)公眾是判斷的主體，是受歡迎程度的考量。

案例啟示:不良影響阻斷游戲名稱商標(biāo)的注冊，申請人可以從其指定的商品和服務(wù)入手，尤其是商標(biāo)在其上知名的商品和服務(wù)，即證明該商標(biāo)用于游戲，從而證明該商標(biāo)的含義不會(huì)產(chǎn)生不良影響。

4。判斷是否有不良影響，考慮商標(biāo)的使用和知名度？

游戲名稱承載著游戲的知名度，但當(dāng)游戲名稱申請注冊為商標(biāo)時(shí)，其用法是否應(yīng)當(dāng)作為判斷不良影響的依據(jù)，不同的判斷案例給出的答案是不同的。

在“僵尸大戰(zhàn)”一案中，最高人民法院從商標(biāo)本身和商標(biāo)使用兩個(gè)維度判斷商標(biāo)是否具有不良影響，充分考慮了商標(biāo)的使用，改變了在判斷商標(biāo)是否具有不良影響的案件中只考慮商標(biāo)本身含義的一貫做法，具有一定的預(yù)見性。最高人民法院判定，這款游戲因人氣高，在兒童讀物和玩具中應(yīng)用廣泛，其中植物和僵尸的形象都是卡通的。從另一個(gè)角度來看，證明使用該標(biāo)識(shí)不違反出版法規(guī)，不存在任何有害于社會(huì)良好風(fēng)尚的不良影響。

重點(diǎn):對于已經(jīng)使用多年的游戲名稱，考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情況和受歡迎程度顯然意義重大。筆者認(rèn)為，以游戲名稱的使用情況作為判斷不良影響的依據(jù)，充分體現(xiàn)了游戲名稱的屬性特征，因?yàn)榕c游戲本身密切相關(guān)，只能用來標(biāo)記游戲，所以在實(shí)際使用中，使用范圍不會(huì)隨意擴(kuò)大，具有一定的穩(wěn)定性。

在很多情況下，廣電總局的審批被視為商標(biāo)的使用，商標(biāo)申請人被視為方上的利劍，但法院的認(rèn)定卻不盡相同。

在京二審(2016)121號(hào)《靈魂之鐮[7]案》中，法院認(rèn)定本案申請商標(biāo)的含義未超過公眾接受和容忍標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合暴雪公司運(yùn)營的含有申請商標(biāo)字樣的游戲已獲得中華人民共和國國家新聞出版廣電總局批準(zhǔn)，以及暴雪公司對該游戲的商業(yè)宣傳和市場表現(xiàn)，可以認(rèn)定該申請商標(biāo)用于電腦游戲、光盤等商品不會(huì)對相關(guān)公眾造成不良社會(huì)影響。

在上述流放路一案中，二審法院認(rèn)定原告認(rèn)為爭議商標(biāo)為游戲名稱，游戲通過了中華人民共和國國家新聞出版廣電總局的審查，證明爭議商標(biāo)不存在不良影響。我院認(rèn)為，相關(guān)行政機(jī)關(guān)對游戲的審查標(biāo)準(zhǔn)雖然在一定程度上考慮了社會(huì)影響和公共利益，但與商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)不同，不能作為判斷爭議商標(biāo)是否具有不良影響的依據(jù)。因此，原告的訴訟請求在本院不予受理。

焦點(diǎn):雖然廣電總局等主管部門的游戲?qū)徟蛧抑R(shí)產(chǎn)權(quán)局的商標(biāo)審查都考慮是否違反公序良俗，但審查標(biāo)準(zhǔn)存在差異，因此在判斷商標(biāo)的含義是否有不良影響時(shí)，不能以廣電總局的審批作為商標(biāo)注冊的自然依據(jù)。

案例啟示:商標(biāo)申請人應(yīng)積極證明游戲名稱商標(biāo)在中國的知名度和美譽(yù)度。如果商標(biāo)含義未超過公眾接受度和容忍度標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)積極提交游戲已獲廣電總局批準(zhǔn)的佐證。

四。結(jié)論

關(guān)于不良影響的駁回通知書和駁回復(fù)審裁定大多沒有說明認(rèn)定其具有不良影響的具體理由，導(dǎo)致申請人克服了被駁回的困境。游戲擁有者應(yīng)主動(dòng)了解不良影響的考量因素，在命名時(shí)注意規(guī)避，在評審時(shí)對癥下藥，積極舉證克服，降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，提高維權(quán)效益。戴著鐐銬跳舞會(huì)很棒。

注:

1.陳靜，“游戲名稱作為注冊商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性分析”，南京市律師協(xié)會(huì)微信微信官方賬號(hào)，2018年8月28日；

2.孫蕾，《游戲軟件名稱和游戲元素名稱的IP保護(hù)指南(一)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)微信微信官方賬號(hào)，2016年5月16日；

3.見2018年最高法行申18號(hào)再審行政裁定書；

4.請參考2018年最高法行第89、90、91、92、93、94號(hào)再審裁定；

5.見2018年京銀終字第1579號(hào)二審行政判決書；

6.見(2017)京73行第9214號(hào)一審行政判決書；

7.見(2016)京x經(jīng)121號(hào)二審行政判決書。